Proyecto Actos de Discriminación

Bogotá D.C. 3 de abril de 2020.

Doctor.

IVÁN DUQUE MÁRQUEZ.

Presidente de la República de Colombia.

Ciudad.

Respetado señor Presidente:

En mi calidad de Senador de la República por el Partido Centro Democrático, y observando con preocupación como se está discriminando al talento humano en salud, quienes se encuentran hoy en primera línea en la batalla contra el nuevo coronavirus COVID-19, considero totalmente absurdo e increíble que se produzcan este tipo de situaciones de exclusión, de repudio y de rechazo que están sufriendo, médicos, enfermeras y camilleros entre otros, quienes están arriesgando su propia vida, tratando de salvar la vida de cientos de colombianos.

Por lo anterior, de la manera más cordial y respetuosa Presidente Doctor Iván Duque Márquez, me permito presentarle la siguiente propuesta de Decreto “por medio del cual se adiciona el numeral 7 al artículo 134C del Código Penal. –Causales agravación punitiva para el delito de actos de discriminación-”

La cual pretende, crear una nueva causal de agravación punitiva para quien cometa el delito de actos de discriminación, en contra de persona que ejerza profesión u oficio relacionada con el sector salud en actividades vinculadas a enfermedades contagiosas.

El talento humano en salud, son hoy más que nunca nuestros héroes, que no deben ser solo recompensados con aplausos, sino ser acompañados con toda nuestra solidaridad y respeto, y no ser sujetos de agresiones, ni de ningún tipo de agravio o de alguna conducta punible como el delito de “Actos de discriminación”.

Así las cosas, me permito adjuntarle la propuesta mencionada, no sin antes agradecerle nuevamente por su importante e invaluable labor y gestión, que viene desarrollando en estos momentos de crisis por todo el pueblo colombiano.

Respetuosamente,

SANTIAGO VALENCIA GONZÁLEZ

Senador de la República

PROPUESTA DE PROYECTO

DECRETO ________ DE 2020

POR MEDIO DEL CUAL SE ADICIONA EL NUMERAL 7 AL ARTICULO 134 C    DEL CODIGO PENAL. – CAUSALES AGRAVACION PUNITIVA PARA EL DELITO DE ACTOS DE DISCRIMINACIÓN

CONSIDERANDO:

Marco Constitucional y Legal.

Que de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen con perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, el Presidente de la República podrá, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por periodos hasta de treinta (30) días que sumados no podrán exceder noventa (90) días en el año calendario.

Que el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, establece que Colombia es un estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, entre otras características fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general.

Que el inciso final del artículo 2º de la Constitución Política, señala que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Que el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, establece que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado, agregando que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Que es deber del Estado según lo prevé el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Que el artículo el artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las Leyes, por tanto, los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones.

Que de acuerdo al artículo 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Que la Convención Americana de Derechos Humanos establece en su parte primera los deberes de los estados y derechos protegidos, señalando en el artículo 1º la Obligación de Respetar los Derechos, según el cual: “….1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.” Con relación a ello el artículo 2º establece el Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno, disponiendo que “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Que según recomendación de la Organización Internacional del Trabajo de fecha 5 de junio de 2017, los Estados deben adoptar medidas para generar empleo y trabajo decente a los fines de la prevención, la recuperación, la paz y la resiliencia con respecto a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres, especialmente lo descrito en el numeral 5º de dicha recomendación, señala que las referencias que se hacen a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a la seguridad y la salud y a las condiciones del trabajo, también se aplican a los trabajadores que intervienen a las respuestas a las crisis, inclusive a la respuesta inmediata. Las referencias que se hacen en esta recomendación a los derechos humanos y a la seguridad y la salud, se aplican igualmente a las personas que participan en las respuestas a las crisis realizando un trabajo voluntario.

Que en consideración sobre el poder punitivo del Estado durante los Estados de Excepción y Emergencia, la norma estatutaria, ley 134 de 1994, en su artículo 44 establece:

ARTÍCULO 44. PODER PUNITIVO. Durante el Estado de Conmoción Interior, mediante decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos.

En ningún caso un decreto legislativo dictado con ocasión del Estado de Conmoción Interior, podrá modificar los procedimientos penales para suprimir la intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes.

Las medidas contempladas en el inciso primero sólo podrán dictarse siempre que:

  1. a) Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Interior o pretendan impedir la extensión de sus efectos;
  2. b) Se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por Colombia;
  3. c) Se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29de la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228de la Carta;
  4. d) De acuerdo con la Constitución, no se supriman, ni modifiquen los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

El Gobierno no podrá tipificar como delito los actos legítimos de protesta social.

Levantado el Estado de Conmoción Interior los procesos iniciados serán trasladados a la autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la máxima ordinaria.

Que la Honorable Corte Constitucional ha establecido el ámbito de configuración y desarrollo del Poder Punitivo en cuanto a las facultades del Ejecutivo durante los estados de excepción con la potestad de poder modificar legislación preexistente, estableciendo que sus potestades “se encuentran sujetas a los límites establecidos por la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93 superior) y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción”

Que la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 939 del año 2002, dentro del marco del poder punitivo en los Estados de excepción, determinó las limitaciones para la expedición o ampliación de tipos penales, señalando que “respecto de la definición del tipo, se aplican las siguientes restricciones: (i) sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material; (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que se recoge en el principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta”. Además, esclareció las restricciones relativas a las sanciones penales durante el estado de conmoción, advirtiendo que “se debe admitir que se introduce dentro del juicio de proporcionalidad un elemento de eficacia normativa que recae sobre la sanción.

A fin de alcanzar la efectividad de las sanciones penales dispuestas en los tipos penales dictados durante el estado de conmoción interior, el gobierno se ve sometido a las siguientes restricciones: (i) cuando se trata de conductas que al momento de decretar el estado de conmoción no estaban consideradas como punibles en la legislación ordinaria, las sanciones impuestas deben ser de tal naturaleza que puedan tener su plena efectividad durante la vigencia del estado de excepción; y (ii), si se refiere a comportamientos que están sancionados en la legislación ordinaria, la pena señalada en la nueva disposición no puede superar el máximo del tipo penal correspondiente, con los agravantes de la legislación ordinaria previstos para dicho tipo, consagrado en el Código Penal”.

Que se puede afirmar que “algunos de los bienes jurídicos que podrían hallarse bajo el amparo del derecho penal son la paz u orden público, la libertad, la seguridad e integridad de las personas, tanto física como moral, entre otros, de acuerdo al nivel de intensidad que se alcanza con la realización de la conducta discriminatoria”. (Politoff, S. 2006, págs. 194-196)

Sobre los límites del legislador extraordinario:

Que en la Sentencia C-224 del año 2009 la Honorable Corte Constitucional determinó los aspectos o elementos que fijan los límites a las facultades del Ejecutivo como legislador extraordinario, estableciendo que:  “en orden a la interpretación de los límites constitucionales impuestos al legislador de excepción, el examen de constitucionalidad debe comprender, en el contexto del estado de emergencia, los siguientes aspectos generales: conexidad, en cuanto a la relación que debe existir entre los hechos que motivan la declaratoria del estado de emergencia y las medidas que en su desarrollo adopte concretamente el Gobierno; principios de finalidad,  ya que las medidas legislativas deben estar directa y específicamente orientadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos; necesidad, porque se deben expresar claramente las razones por las cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, lo cual comprende la relación de necesidad entre el fin buscado y el medio empleado para alcanzarlo; y proporcionalidad, por cuanto las medidas expedidas deben guardar proporción con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación al ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario para buscar el regreso a la normalidad; motivación suficiente toda vez que deben exponerse las razones por las cuales se establecen cada una de las limitaciones a los derechos constitucionales, con el fin de demostrar la relación de conexidad con las causas que originaron la perturbación del orden social y los motivos por los cuales se hacen necesarias; y la no violación de los derechos humanos y demás límites establecidos en la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, que envuelve la ausencia de arbitrariedad, la intangibilidad de ciertos derechos, la no contradicción específica y la no discriminación”.

Sobre el tipo penal contra actos de Discriminación que afecten la convivencia pacífica en los Estados de Excepción:

Que la ley 1752 del 2015 estableció diferentes reformas legislativas en cuanto a las sanciones penales contra los actos de discriminación y los mecanismos de protección.

Que la ley 1752 del 2015 decretó en el “ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 3 de la Ley 1482 de 2011 el cual quedará así:

Artículo 3. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:

Artículo 134A. Actos de discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, discapacidad y demás razones de discriminación, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que respecto de la segunda forma de protección establecida con la Ley 1752 del 2015 y el concepto de acto de discriminación introducido por la misma, se busca que con ella se procure que sean sancionadas no solo las condiciones que taxativamente señala la ley, siendo estas un ámbito restringido de las mismas, sino todas aquellas que sean vulnerables ante la conducta descrita como acto de discriminación, lo cual implica una protección más amplia que cobije condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad y, a su vez, la lengua, el pasado judicial, el estado civil, entre otros. (Honorable Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 2016).

Que para hacer claridad frente al alcance de la expresión “y demás razones de discriminación”, es el caso considerar que este tipo penal se le puede identificar como un delito pluriofensivo, el cual afecta simultáneamente varios bienes jurídicos. La Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 658 de 1997, al respecto ha considerado que: “la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal, lesiona simultáneamente varios intereses que el legislador concibe como dignos de tutela jurídica. El delito pluriofensivo es incorporado por el legislador en el estatuto penal, en el acápite correspondiente a uno de los varios intereses jurídicos que protege; en aquel que, a juicio del legislador, es más relevante en ese caso particular.”

Que la Corte Constitucional ha tenido como línea jurisprudencial la protección de las personas y los diferentes grupos o sectores sociales ante actos que contraríen los principios y derechos fundamentales de la Constitución Política de Colombia, así en Sentencia T-098 de 1994, dio marco a los actos de discriminación como “actos arbitrarios que perjudican a una persona o un grupo de ellas, por condiciones que les son inherentes, vulnerando el pleno y libre ejercicio de sus derechos, especialmente el de la igualdad y la dignidad, en razón de prejuicios o estereotipos socialmente establecidos”.

Que en las diferentes líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional es reiterada la importancia del derecho a la igualdad, el cual implica que no en todos los casos se debe tratar a las personas como iguales cuando no lo son, atendiendo a sus características especiales, frente a lo cual se debe realizar un juicio que permita hallar aquellas diferencias legítimamente reconocidas por la Constitución y que a su vez permite identificar cuando se infringen los derechos de una determinada población o de alguna manera esta se está́ viendo segregada.

Que, a su vez, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia con Radicado: 25000-23-36-000-2017-00431-01, 2017 cita una de las definiciones que ha proferido la Corte Constitucional sobre los actos discriminatorios, precisándolos como una forma de vulneración de los derechos fundamentales de la personas en razón de prejuicios o estereotipos sociales respecto de condiciones específicas inherentes a estas personas, que ya sea de manera consciente o inconsciente busca segregarlas. (Corte Constitucional, Sentencia T-141, 2017).

Que, conforme a lo anterior, la relevancia del comportamiento discriminatorio, no radica en la intensión de actuar de una forma específica, sino en la realización de una conducta arbitraria que manifieste las diferencias de determinadas personas como categorías de las cuales no se pueden despojar y que normalmente son utilizadas para perpetuar situaciones de discriminación, lesionando su dignidad humana.

Fácticas y valorativas como presupuesto para la proyección normativa.

Que mediante el Decreto 417 de 2020, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, con el fin de garantizar la atención en salud de la población afectada por causa de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la pandemia COVID-19.

Que la Declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, se sustentó en aspectos fácticos y valorativos, que buscaban la protección a la salud públicael empleo, el ingreso básico de los colombianos, la estabilidad económica de los trabajadores y de las empresas, la actividad económica de los trabajadores independientes y la sostenibilidad fiscal de la economía.

Que dentro de las medidas adoptadas dentro del  Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo del año 2020, proferido por el Ministerio del Interior, con el fin de preservar la salud pública y el orden público, se ordenó el “aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus -COVID-19. 

Para efectos de lograr el efectivo aislamiento preventivo obligatorio se limita totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 3 del presente Decreto.”

Que pese a los efectos positivos que ha tenido la medida de aislamiento preventivo evitando la expansión del CORONAVIRUS -COVID 19- y protegiendo el orden público, los trabajadores del sector salud y/o personal médico, al ser el principal sector que atiende las personas contagiadas con el mencionado virus, han sido víctimas de actos de discriminación en los diferentes ámbitos sociales, afectando su integridad y generando pánico social, con lo cual se afecta el orden público, conductas que se han presentado en las principales ciudades del territorio Nacional, de acuerdo con hechos públicamente conocidos según denuncias presentadas ante la Policía Nacional y noticias comunicadas en medios de amplia circulación radial, televisiva y escrita.

Que el personal del sector salud y/o personal médico es uno de los sectores y/o grupo social y productivo de primordial importancia dentro del marco de medidas que buscan la protección de la salud pública y el orden económico dentro del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica Decretado en todo el territorio Nacional, por lo tanto, es necesaria su inmediata protección a través de medidas que busquen de forma efectiva prevenir, disuadir y reprimir todas las conductas discriminatorias en su contra.

Que los actos de discriminación que han venido presentándose van en contra de los principios fundamentales de igualdad, dignidad humana y afectan gravemente la convivencia ciudadana y el orden público, colocando en grave riesgo a todos los trabajadores del sector salud y/o personal médico.

Que en razón del citado reconocimiento de la existencia de una pandemia mundial, todos los Estados, de acuerdo a sus lineamientos particulares, requieren de la especial y esencial actividad de los trabajadores del sector salud y por tanto prestar atención, protección y garantía en sus vidas e integridad personal, tanto en el momento de ejercer sus actividades como en su vida personal y la de sus familias.

Que la modificación al artículo 134 A del código penal está orientada a tipificar todos los actos  de discriminación que atenten contra la dignidad e integridad personal de los trabajadores del sector de la salud, ocasionados en virtud de la prestación del servicio durante y con ocasión de la emergencia generada por el COVID-19 o con cualquier enfermedad considerada como contagiosa.

Las conductas reprochadas corresponden a actos que impidan el pleno goce de los derechos constitucionales fundamentales, entre otros, pero sin ilimitarse a ellos, como el derecho a su intimidad personal y familiar, derecho a la honra, derecho a la libre locomoción, derecho al trabajo, que impida la libre movilización del personal trabajador del sector de la salud en el servicio de transporte particular o público o de cualquier medio de transporte alternativo.

Que se debe entender por personal del sector salud las personas que cumplen con la descripción que hace la ley 1164 de 2007.

Con base en las consideraciones expuestas, el Gobierno Nacional está legitimado para adoptar decretos, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de los efectos, como medidas adicionales a las previstas en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en tal virtud se modificará el artículo 134C del Código Penal, para adicionar un numeral que especifique como circunstancia de agravación punitiva al tipo penal descrito en el artículo 134 A, Capítulo Noveno, Título Primero del Libro Segundo del Código Penal, en el sentido de especificar que la conducta será agravada cuando recaiga sobre persona que ejerza profesión u oficio relacionada con el sector salud en actividades vinculadas a enfermedades contagiosas.

En mérito de lo expuesto

DECRETA:

ARTICULO 1: Adiciónese el numeral 7 al Artículo 134C, Capitulo Noveno, Título Primero del Libro Segundo del Código Penal, cuyo texto quedará así:

ARTÍCULO 134C. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA.  Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:

  1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público.
  2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.
  3. La conducta se realice por servidor público.
  4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.
  5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor.
  6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
  7. La conducta recaiga sobre persona que ejerza profesión u oficio relacionada con el sector salud en actividades vinculadas a enfermedades contagiosas.

ARTICULO 2: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su promulgación.

Publíquese, Comuníquese y Cúmplase

SANTIAGO VALENCIA GONZÁLEZ
Senador de la República

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